@商业精英和企业：你公司的董监高，有在外面接“私活”吗？

经常会有很多老板和大摩抱怨自己的员工在外面接私活，或是把私活转移到外面等，例如在跨境电商行业，跨境电商行业的老板们与大摩聊天的时候甚至说到，在这个行业中，会有一些企业派商业间谍到对手公司“潜伏”。

这就是为什么会有“竞业限制”法律安排了，目的就是为了保护企业的商业秘密不被侵害。

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人民日报曾发文批评某些企业任意扩大竞业限制范围，甚至要求公司的清洁阿姨也要签署《竞业限制协议》，这种情形是“竞业限制”的法律手段用的有点过头了。

一般来说，《公司法》规定董监高在职期间要遵守竞业限制的义务；董高监以外的其他员工，是根据劳动法律法规，只有涉密的岗位才会存在竞业限制。一般情形下，清洁阿姨一般不可能属于涉密岗位，所以与清洁阿姨签署《竞业限制协议》因其岗位不具有涉密性而是无效的。

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那股东是否受竞业限制的约束呢？不管是《劳动合同法》还是《公司法》，目前并没有法律规定禁止股东从事竞业限制。实务中一般会在投资这家公司的时候，要求这个股东遵守竞业限制，因为担心这个股东除了与我方合作外，自己私下有在外面从事同类业务，这就不利于JV公司利益的保护。

今天，我们一起来聊透「违反竞业限制」这个话题。

01

「董事、高管、监事等」

违反竞业限制

私下设立公司做同样的业务

或担任顾问或合作

董监高的竞业限制，是《公司法》规定的法定义务；实务中，我们也处理过很多这样的案例：

一家公司的总经理负责某品牌的零售和批发业务，私下让其妻子与另外一个下属妻子在北京设立了一家公司，与公司做同样业务，甚至还把公司一些性价比高的订单转移给他自己的公司。

前述行为，事实上这位总经理已经违反竞业限制，并透过关联交易损害公司利益，需要承担损害赔偿责任。

02

「股东」违反竞业限制

私下设立公司做同样业务

或担任顾问或合作

正如大摩文初提到，股东是否受竞业限制的约束呢？首先我们需要分析，股东违反竞业限制时，我们的请求权是什么。

《公司法》与《劳动合同法》等法律法规对此并没有规定，因此我们只能通过协议去约束。我们一般在《共同投资合作协议》里进行相应法律安排，并明确约定：禁止这个股东竞业行为。

大摩在代表投资方进行收购时，即使原股东退出，我们也会要求他遵守竞业限制，而且会把收购对价进行分割，例如总的对价是5000万，其中1000万是要求他在未来五年或十年内不能从事竞业限制的同类业务的对价；这在实务中比较多，一旦违反可以追究原股东的违约责任，还是合法节税的路径。

03

「公司员工」违反竞业限制

私下设立公司做同样的业务

或担任顾问或合作

公司员工不得违反竞业限制是《劳动合同法》的规定，在实务中很多头部企业，如腾讯、华为、百度、阿里等，这些公司之间难免会“相互挖人”，挖来的员工在离开原公司时会被要求遵守竞业限制。当然员工在离职的时候可以不签，但很多公司HR也很聪明，在其入职时利用谈判优势就已经把竞业限制的相关协议就签好了。

大摩在实务中遇到不少这样的案例，这时候这些公司的违约金要求几乎都非常高，高达两三百万，让很多员工不敢轻易违反竞业限制，或私下设立公司，或其他竞业模式。

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同样的，不管是公司员工违反竞业限制，还是股东违反竞业限制，还是董监高违反竞业限制，在司法实践中，这类的案件最难的在于事实的锁定，也就是取证。

有很多公司甚至会利用私家侦探去寻找线索，这里说的不是“寻找证据”，因为私家侦探往往侵犯了个人隐私，取得的一些材料在法律层面很有可能不能作为证据使用；但是他们可能会找到线索，之后，公司可以通过合法的形式对这些事实进行锁定，就成为证据了。

怎么进行锁定呢？例如在网络上购买物品邮寄到这家公司，或打电话进行录音找某某人，都有可能；但是先是找到线索，之后再想尽办法去锁定事实。

04

法律顾问精细化总结

3、「公司员工」违反竞业限制，私下设立公司做同样的业务或担任顾问或合作。

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这些都是损害公司利益的行为，竞业限制的对象，根据《公司法》的规定主要局限于董监高；若想规范股东行为，则需要通过协议来安排；若想规范员工行为，则是根据《劳动合同法》的规定，只有涉密岗位的员工才存在竞业限制。无论哪种情况，都需要做好一系列的法律安排，而形成有效保护机制。

05

股东权益保障文件

在第七章中，大摩与各位商业精英和企业分享了3PART的内容，PART1是损害股东利益；PART2是损害公司利益，相当于间接损害股东利益；PART3是实操层面比较多的竞业限制，也是损害公司利益或间接损害股东利益。

实务中，所有的商业精英和企业都不希望，不论是直接的还是间接的，损害股东利益这类事情发生在自己身上，因此我们需要做好规范机制，即透过法律保障性文件进行落地安排。

保障性文件既要保障股东利益也要保障公司利益，以及规范竞业限制这种行为的出现；因此，法律安排一方面需要透明，另一方面需要规范；一句话总结，也就是透明机制。

归结下来，首先是章程，通过章程进行落地；其次是治理规则，即前文提到的核决权限和各类管理制度；第三是协议，通过协议的方式安排。

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今天的分享到此，下一节将与大家一起聊聊「股东清偿责任」这个话题。希望这20年来处理股权问题的实战经验和案件复盘，能帮助商业精英和企业了解法律思维认知，在投资合作中不掉坑，持续合作共赢！