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牛年开市后，商业精英们，都憋着一股劲，想撸起袖子加油干。
当然，这样就会让我们与合作伙伴签署并形成各类的商事合同，或是采购销售合同，或是技术服务合同，或是投资合作合同等等；商事合同订立的目的是为了合约得到履行从而达到“双赢”的局面，而合作双方的正常签约初衷绝对不会是为了获得违约金或者损害赔偿。
合作伙伴进行商业“结婚”当然是开心的事，而“离婚”对于商业伙伴而言都会是一件不爽的事，甚至反目成仇。现实中，生意做不成、合作不下去也很常见，原由有可能是对方违约，也有可能是合同目的无法实现，或约定的情形出现，甚或是对方任意解除等等；这种情况下，必然就会有解约退出安排。作为法律顾问，也必须为你们想到这些后路，把关风险，守护安全；今天我们就一起聊聊这些话题。商业精英们，值得注意的是，2021年，解约退出安排，是以《民法典》内容为准，原来的《合同法》已于2020年12月31日废止。 | |
| 民法典第562条规定了合同约定解除的两种形式：一种是当事人协商一致解除，另一种是当事人在合同中预先约定解除事由，事由发生时，可以解除合同。第一种形式实际上是当事人另行达成一个合同来解除原先的合同，并不存在解除权；第二种情形中才是约定解除权。 | 法定解除权规定在民法典第563条：有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; |
其中《民法典》中关于法定解除权相比原来《合同法》的规定，有了一定的改变。《民法典》第五百六十三条在《合同法》原第九十四条的基础上，增加了第二款：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”这一不定期合同的任意解除制度。该规定的适用前提为“不定期合同+继续性合同”，也就是说，只有对于合同期限未明确且双方权利义务的发生属于持续性的合同类型，才能够适用于该条款，另外从程序上而言，解除权人应当在合理期限内通知对方。虽然该款规定看似新增，但并非凭空出现，如《合同法》第二百三十二条关于不定期租赁合同解除权的规定。但毋庸置疑的是，《民法典》将其上升概括为一般性条款的规定，适用于符合条件的其他同类型合同。值得注意的是，对于附条件到期的合同（如委托合同中的合同期限至委托事务完成之日止），一般仍然认为其合同期限已固定，属于定期合同，不能适用该款规定。
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除了上述法定解除权及约定解除权外，一般认为还有任意解除权。这里的“任意”不是不受任何限制的意思，而是指不必有法定事由即可解除合同。任意解除权也是法定解除权的一种，需要有法律明确授权才能行使，且应当遵守法律规定的限制。《民法典》中主要列明的有：第563条第2款规定的不定期合同的任意解除权、第787条规定的承揽合同中定做人的任意解除权、第816条规定的客运合同中乘客的任意解除权、第829条规定的货运合同中托运人的任意解除权、第933条规定的委托合同中委托人和受托人的任意解除权、第946条规定的物业服务合同中业主的任意解除权等，这些规定在原合同法及其司法解释中亦有涉及。对于约定解除权，是否只要合同中约定了解除条件，在约定的情形发生时，有解除权的一方发出解除通知或者起诉解除合同，合同就可以被解除呢？答案是否定的。《九民纪要》第47条提到，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。也即实际上还是要看违约行为与解除协议之间的责任匹配性问题，解除应该建立在违约行为确实导致合同目的无法实现或者实现没有意义。但是在司法实践中，还是存在不同的审判标准，所以如果要在合同中约定解除条件，需要在拟定合同时充分考虑该解除条件的相对合理性，否则该解除条件条款可能存在被法院认定为无效条款的风险。这在相当程度上限制了约定解除权的行使，比如出租人与承租人约定，承租人逾期支付租金一天，出租人有权解除合同，则完全可能被认为“违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现”因而被法院判决不予支持解除合同。
其次，实务中若商业合作真的需要解约退出了，怎么操作呢，又会是什么样的后果呢？一纸解约通知，就没事了吗？
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| 第九十五条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 | 第五百六十四条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 |
这里有两个要点需要注意，一个是《民法典》新增的解除权行使期间，另一个是“合理期限”的界定。
《民法典》第五百六十四条第二款明确解除权的行使期间为一年，弥补了《合同法》的漏洞。另外，解除权仅需一方作出意思表示即可发生法律效力，其性质属于形成权，行使期间属于除斥期间。关于合理期限是多久，2003年7月最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，对上述合理期限进行了约定。该司法解释第15条规定:“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”该条司法解释明确了，当法律没有规定或者当事人没有约定时，催告后的解除权行使的合理期限为三个月，经催告后的解除权行使期限的计算起点应自催告的通知到达之日，超过3个月未行使，解除权消灭；如果没有催告，则解除权的存续期限为一年，以解除权发生之日为计算起点（《民法典》施行后应为解除权人知道或者应当知道解除事由之日为计算起点），超过一年解除权即告消灭。虽然该规定仅适用于商品房买卖纠纷领域，其他纠纷能否参照此适用，司法解释没有作出明确规定，但其反映了最高人民法院处理此类情形的态度，也为其他案件的处理提供了一个参考。另外，接受违约方履行是否意味放弃解除权呢？大摩认同，在约定的解除权行使条件成就后，守约方继续接受违约方部分履行的，只要解除权仍在双方约定或法律规定的行使期间内，不宜直接认定守约方放弃解除权。嗣后，守约方在解除权除斥期间内主张解除合同的，法院应予支持。//
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| 第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 | 第五百六十五条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。 |
从解除权的行使方式来看，可以分为通知解除及司法解除（诉讼解除）。（1）通知方式：当享有解除权的当事人发出的解除通知到达时即发生合同解除的效力。关于解除的通知是否必须为书面形式，法律并未明确规定，但在司法实践中，鉴于解除合同属于重大事项，一般应采用书面形式。（2）诉讼方式：如果直接提起诉讼，也是视为行使合同解除权，当起诉状副本送达之日起即视为通知送达，合同解除。在实务中，我们通常会遇到合同中未约定通知送达地址和确认送达等信息，我们可以通过合同签订时的邮寄地址、日常联系邮寄地址、对方注册地址等途径通过EMS邮寄，并保存好底单和签收信息等。多次拒收的，也可以通过公证等途径现场送达。一般情况下能初步证明邮寄至可送达的地址且签收的，举证责任会转移需要被通知方证明未收到。较之于《合同法》，《民法典》对于合同解除权的行使规定的更加完善具体。在实务中，直接起诉或者申请仲裁主张解除合同，请求表述应当为“请求判决/裁决解除合同”，而如果先发送解除合同的通知，双方当事人均可起诉或申请仲裁，对于行使解除权的一方在异议期限届满前提起诉讼或者仲裁，虽然异议期未过，但是如果通知已经达到对方，满足条件的情况下合同已经解除，大摩认为，请求应当表述为“请求确认合同解除”而非“请求判决/裁决解除合同”。在实务中需要特别注意这里的异议权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十四条对异议权的行使期间作了相关规定。《合同法》在赋予一方解除权的同时，也赋予了另一方异议权，其目的是防止合同解除权的滥用，维护非解除权方的利益。解除权是形成权，有可能造成合同当事人之间权益的失衡。异议权的行使方式必须是诉讼方式，这种方式虽然增加了行使异议权的成本，但一定程度上也抑制异议权的滥用。另外法律还限制了异议期限，因为，相对方不及时行使异议权，解除合同的效力就会长期处于不确定的状态，既不利于解除权人权益的及时保护，也不利于合同交易的安全稳定。关于异议期间司法解释规定了两种方式，一是有约定的按照约定，没有约定的为三个月。超过三个月没有提出异议的，异议权消灭，合同无条件的解除，法院无需再审查合同解除的基础。有人提出，解除权人能否在通知中明确规定相对方的异议期间，大摩认为是不可一概而论，异议期间是法律赋予非解除方的权利，解除方可以通过放弃自己的权利给予相对方更长的异议期间，但不能缩短限制相对方的异议期间。《合同法》解释二第二十四条所说的“约定”系指原合同中是否有无相关异议期限的约定，“约定”只有在双方当事人达成一致合意的情形下才能称为“约定”，而解除通知是单方意思表示，无约定可言。而有的人之所以会有次疑问，大摩认为可能是受《民法典》第五百六十五条第一款的影响，“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”，该款与“合同自通知到达对方时解除”是一个意思，并不影响异议权的行使，也不影响异议期间的判定。实务中，对于通过起诉当事人以诉讼形式解除合同，后又撤诉的，合同是否解除？应当认为，起诉行为以及相对方的应诉表明解除权人解除合同的意思表示已经通过起诉而为相对方所知的效果，而解除权行使的效力不取决于法院判决。另外，解除权的行使具有不可撤销性，这是由解除权的性质和信赖利益的保护所决定的。解除权人在第一次起诉后撤诉，虽然撤诉的效果相当于没有起诉，但是撤诉并不意味着撤销解除合同的意思表示，解除权一经作出即发生解除合同的效力。因此，当事人以诉讼形式解除合同，后又撤诉的，合同视为已解除。 | |
| 第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 | 第五百六十六条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 |
相比《合同法》，《民法典》对于合同解除后的后果规定的更加详细，明确合同解除并不影响违约责任的承担，新增主合同解除后担保责任的承担。作为20多年法律顾问，大摩基于过往实操的商业合同纠纷，结合《民法典》新规则新规定，总结以下几点，供商业精英在商业实操中参考运用：
01 就是任何商业合作，有进入也会有退出，不论是投资合作，还是交易合同，皆需要事先安排退出机制；具体操作层面，一方面对主营业务的合同设计成通用的退出机制安排，另一方面针对特定项目型合同，可以基于合同特性而设计；不论何种，皆围绕实现合目的展开扩大。
02 就是一旦发生解约退出而发生纠纷，关键在于解约退出的事由证据锁定，按规则行使解约权与异议权，而最为核心的在于评估解约退出带来的后果与风险。
03 就是商业精英需要日常培养规则的法律思维，每做一项商业行为须具有逻辑论证与科学规范的素养，而不再是仅靠商业感觉与经验；不论是商业沟通谈判，还是争议解决处理，让实现商业目标更靠谱更安全一些。
一句话概括，精细规范化作业，商业合作模式越重大越复杂，就越需要精细化、规范化。当然，有条件的商业精英和企业，让精细化作业的法律顾问一直陪伴同行，则是最佳选择。基于前述思维逻辑，大摩梳理出「协商谈判九步法」和「诉讼精细化作业十二步法」，只为尽最大努力，让实现商业目标更靠谱更安全一些，让企业赢得更靠谱一些。
五年来，大摩将非诉讼解决机制和诉讼解决机制相结合，不论标的是100元，还是100个亿，我们用365天的时间让每个案件、每一次谈判完全执行十二步法和九步法；只有实现业务标准化，提升作业精细化，才是帮助客户收获诉讼目标、实现商业目标的最根本保障。
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业务管理标准化不难，作业精细化也不难，只要用心就好；若真要说不容易，那就是默默地坚持了五年，对待每一个案件。
