“近似”是“长得像”的意思，但“商标近似”却是个法律概念和特定含义。

《商标法》第57条规定侵犯商标注册专用权的各种行为，其中第2项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，则属于侵权。

在市场竞争日益激烈的今天，商标侵权行为屡见不鲜，而“商标近似”作为认定此类侵权行为的关键环节之一，其判断标准与方法的明确性、公正性显得尤为重要。

本期内容，大摩就带大家来看看“商标近似”该如何判断？

一、商标近似的法律定义

商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其中文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等商标的构成要素在发音、视觉、含义或排列顺序等方面虽有一定区别，但整体差异不大；易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

综上，认定商标近似需同时符合两个要求：

（1）构成要素比对后整体差异不大；

（2）市场混淆商品来源或存在特定联系。

典型案例

A公司经核准取得“拓斯达”注册商标，该注册商标的核定使用商品为第7类：自动操作机（机械手）；金属加工机械等。其生产的机械手、工业机器人等产品先后获得广东省名牌产品称号及相关奖项。多家新闻媒体都对A公司进行了报道。此外，A公司投入了较大的人力、物力、财力为品牌进行宣传和推广。

后A公司发现B公司淘宝网店“拓新拓斯达机械厂”销售“拓新拓斯达”品牌的注塑机、粉碎机、搅拌机及辅机设备等。A公司遂向法院起诉B公司侵权。

【裁判要点】

焦点问题：B公司使用“拓新拓斯达”标识与A公司注册商标“拓斯达”是否近似。

首先，““拓新拓斯达”中的显著识别部分“拓斯达”与A公司的注册商标“拓斯达”相同，两者并无实质差异，法院认为会使相关公众误认为被控侵权商品与A公司的商品有一定的联系，容易造成混淆。

第二，B公司使用“拓新拓斯达”标识时，将“拓新”与“拓斯达”分列两行，或是将“拓新”字样显示为红色、“拓斯达”字样显示为蓝色，该种使用方式将“拓新拓斯达”商标实质上拆分为两部分展示，客观上突出使用了“拓斯达”商标。在“拓斯达”标识已在该行业内具有较大知名度的情况下，B公司的该种使用方式极易使公众产生混淆。

从A公司提交的店铺买家评论以及微信聊天记录看，已有相关公众将B公司销售的产品误认为是A公司的产品，事实上造成了相关公众的混淆。

故，B公司使用“拓新拓斯达”标识的行为，侵犯了A公司的注册商标专用权。

二、商标近似的具体判定方法

根据相关法律规定原则，并结合司法实践，商标近似判定一般有三个要点：

【要点1】

以包括相关消费者和经营者的

公众的一般注意力为标准判断

1.不是该领域专家所具有的注意力，也不是粗心大意的消费者的注意力；

2.而是以上两者中间选择大多数公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。

相关公众的包括：产品的生产者和服务的提供者；经销环节中的批发商、零售商及物流商等；直接购买者和终端用户。

【要点2】

掌握对商标近似的整体

要部和隔离的比对方法

1.整体比对

当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。

如“六个核桃”与“六个果仁核桃”商标侵权案件中，“六个果仁核桃”几个字中“果仁”二字明显较小且偏离“六个”、“核桃”两词，加之底色不同，导致普通消费者以一般注意力观察时会误认为是“六个核桃”。

2.要部比对

简单地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。

当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。

如上述案例中，“拓斯达”系“拓新拓斯达”标识的主要识别部分。

3.隔离比对

是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。

如在“农夫山六个”商标与“核桃牛奶”字样组合使用商标侵权案中，考虑“六个核桃”商标的较强显著性和较大知名度，在比对对象隔离的状态下，消费者在看到自己熟悉的“六个”、“核桃牛奶”文字时，往往不会将“农夫山六个”识别为商品来源，而是将“六个”、“核桃牛奶”文字与“六个核桃”相联系。

“农夫山六个”商标与“核桃牛奶”字样组合使用，其主观上具有使相关公众混淆的故意，客观上造成了与“六个核桃”商标近似的强烈标识效果，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“六个核桃”商品有特定联系。

要点3

判断商标近似中的注册商标

显著性和知名度要素

1.显著性

显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。

2.知名度

依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。

法律顾问指引

作为商标注册权人的企业，经判断后有被“商标相同或近似”商标侵权行为，该如何维权：

1.行政救济：商标注册权人可依据《商标法》第60条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为请求侵权企业所在地的市场监管部门处理。

2. 诉讼救济：商标注册权人可依据《商标法》第57条的规定，对未经许可擅自制造、仿造、销售注册商标标识或者在相同或近似商品上使用相同或近似商标容易导致消费者混淆的行为提起商标侵权之诉。

3. 刑事救济：依据《商标法》第67条及《刑法》第213-215条的规定，侵犯注册商标专用权构成犯罪的，商标注册权人可依法向公安机关举报。

如果发生以上侵权事件，可以与法律顾问一起探讨以上维权方式，锁定证据，及时制止被侵权的影响。