在企业的经营过程中，董事会成员、监事及高级管理人员（以下简称“董监高”）往往身居要职，他们不仅参与企业的日常运营决策，更是企业核心经营、技术信息的知悉者。

这些人员在履职期间，不可避免地会接触到大量的商业机密、技术专利、市场策略等敏感信息，这些信息对于企业的稳定发展具有至关重要的意义。

然而，随着这些董监高在职时间的增长，他们不仅积累了丰富的工作经验，更有可能在不知不觉中形成了自己的资源网络和人脉关系。当这些人员认为时机已经成熟，或是出于个人利益的考虑，有些人可能会选择“自立门户”，利用在企业中所学的知识、技能和掌握的信息去创办自己的公司或加入竞争对手的阵营。

面对这种情况，企业自然会有疑虑：这些董监高离职后，若利用在任职期间获取的信息或资源开展竞争性的业务，是否应该为此承担责任？企业能要求董监高承担责任吗？

今天大摩就结合新《公司法》相关条例，为大家详细解读下这个问题。

典型案例一

【(2015)珠香法民二初字第1012号】

A公司设立于2008年，其经营范围为：太阳能产品的研发、安装、批发、零售，A公司股东杨某担任公司监事一职。

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2014年，杨某作为投资人设立了B公司，并在B公司担任监事一职，B公司与A公司的经营范围基本一致，此后，杨某从A公司卸任监事一职。

A公司主张杨某同时兼任A公司和B公司的股东、监事及经理，与A公司有“同业竞争”的行为，损害了A公司利益，同时A公司以2014年业务减少量估算出杨某和B公司给A公司造成损失为15万元。

杨某认为其不属于“同业竞争”的主体，没有利用原告的商业机会侵犯其利益，且A公司的主张的损失没有依据。

双方因此诉至法院。

【裁判要点】

法院认为：

其一，关于杨某是否为“同业竞争”的主体，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。据此，法院认为杨某属于“同业竞争”的主体，如果其利用其关联关系损害原告公司利益，亦得承担赔偿责任。

其二，杨某有无利用其在A公司的监事身份从事损害A公司利益的行为，以及相应的损失金额。对此，法院认为A公司未提供任何证据证明杨某在A公司处任职期间从事过损害A公司利益的行为，也未举证证明相应业务量减少的具体数额，以及相应业务量减少导致的利润损失量。据此，法院认为杨某不存在“同业竞争”的行为。

法律顾问实务指引

一、同业竞争的认定与企业对策

综合上述三案例，我们总结，董监高等人员是否存在“同业竞争”行为一般需要同时满足形式标准和实质标准，即：

形式上：

（1）公司经营范围相同或交叉重叠；

（2）侵害公司利益的董监高人员与该公司存在关联关系。

实质上：需要能够

（1）证明侵害公司利益的董监高人员任职期间从事过损害司利益的行为，还需要

（2）证明相导致的损失数额。

但值得企业注意的是，现行法律规定对于股东是否负有法定的竞业禁止义务则未予明确，且证明董监高人员损害公司利益非常繁琐复杂，因此企业可以考虑与股东、董监高等人员通过签订协议、承诺函、保证书等方式约束董监高人员的竞业行为，防患于未然。

二、同业竞争法律后果

根据现行法律规定，企业可以在以下范围追究相关人员责任

（1）民事责任

1.现行公司法下，企业可以要求损害公司利益的董监高人员在勤勉义务范围内对“同业竞争”行为给公司带来的损害承担赔偿责任，还可以行使“归入权”将损害公司利益的董监高人员“同业竞争”行为产生的收益归入公司。新公司法实施后，企业还可以“商业机会”受损的情况下要求前述人员承担责任，具体还需以新法实施后为准。

2.除公司法外，企业还可以与股东（或股东之间）、董监高人员签署合同或承诺函、保证书，通过约定违约责任的方式约束股东、董监高人员。

3.在劳动关系中，企业可以与董监高人员签署竞业协议进一步限制约束董监高。

（2）行政责任

除民事责任外，企业还可以通过《反不正当竞争法》来追究“同业竞争”企业的行为，但值得注意的是，目前法定的“不正当竞争行为”较少，难以涵盖所有的“同业竞争”行为，且相关认定更为复杂，难以有效追究对方责任。

（3）刑事责任

刑法修正案（十二）通过后，民营企业的董监高人员也可以构成【非法经营同类营业罪】【为亲友非法牟利罪】两罪，但值得注意的是，相关人员承担刑事责任的前提需要（1）违反法律、行政法规规定，（2）致使公司、企业利益遭受重大损失的。

如相关人员“同业竞争”行为导致企业利益重大损失的，企业应及时固定好证据，向公安机关等部门报案处理。